Liikesalaisuudet julkisissa hankinnoissa – kuka ratkaisee, mikä salataan?

Liikesalaisuudet aiheuttavat julkisissa hankinnoissa harvoin suuria ongelmia tarjousvaiheessa. Vaikeudet alkavat yleensä vasta hankintapäätöksen jälkeen, kun tarjoajat pyytävät asiakirjoja nähtäväkseen tai hankinnasta valitetaan markkinaoikeuteen.

Juuri silloin korostuu yksi erittäin tärkeä periaate: tarjoajan oma näkemys asiakirjan salassapidosta ei ole ratkaisevaa, vaan vastuu julkisuus- ja salassapitoarvioinnista kuuluu hankintayksikölle.

Käytännössä tämä unohtuu yllättävän usein.

Pelkkä salassapitomerkintä ei riitä

Tarjouksiin näkee usein merkittävän laajoja asiakirjakokonaisuuksia ”liikesalaisuuksiksi” ilman tarkempaa yksilöintiä tai perusteluja. Joskus salassapitoa vaaditaan käytännössä lähes koko tarjoukselle.

Pelkkä merkintä ei kuitenkaan ratkaise mitään.

Hankintayksikön on arvioitava tieto- ja asiakirjakohtaisesti, täyttääkö tieto aidosti liikesalaisuuden edellytykset. Tarjoajan oma käsitys ei sido viranomaista.

Käytännössä hyvä toimintatapa on pyytää tarjoajia jo tarjousvaiheessa yksilöimään:

• mitä tietoa salassapitovaatimus koskee
• missä tieto sijaitsee
• ja mitä konkreettista haittaa tiedon luovuttamisesta aiheutuisi.

Tämä pakottaa tarjoajat arvioimaan salassapitovaatimuksiaan realistisesti. Samalla hankintayksikön myöhempi julkisuusharkinta helpottuu merkittävästi.

Ennakoiva menettely helpottaa myöhempiä riitoja

Viimeaikaisissa Kelan taksipalveluhankinnoissa tarjoajia pyydettiin jo tarjousvaiheessa yksilöimään mahdolliset liikesalaisuudet sekä perustelemaan salassapitovaatimukset etukäteen.

Tavoitteena oli helpottaa myöhempää julkisuus- ja tiedonsaantiharkintaa tilanteissa, joissa hankintapäätöksestä pyydetään asiakirjoja tai asiassa haetaan muutosta markkinaoikeudessa.

Menettely on kiinnostava esimerkki siitä, että liikesalaisuuksiin liittyviä ristiriitoja voidaan hallita ennakoivasti jo hankintamenettelyn aikana. Samalla voidaan paremmin yhteensovittaa kolme julkisissa hankinnoissa jatkuvasti törmäävää intressiä:

• tarjoajien liikesalaisuuksien suoja
• hankintojen avoimuus
• ja tehokas oikeussuoja.

Hyvin johdettu prosessi vähentää myöhempiä tietopyyntöriitoja ja usein myös niihin liittyviä muutoksenhakuja.

Kaikkea ei voi salata

Liikesalaisuus ei tarkoita kaikkea yritykselle epämiellyttävää tai arkaluonteista tietoa.

Tiedon on oltava aidosti salainen, sillä on oltava taloudellista arvoa juuri salaisuutensa vuoksi ja yrityksen on myös itse pyrittävä suojaamaan tietoa asianmukaisesti.

Julkisissa hankinnoissa osa tiedoista on lähtökohtaisesti julkisia. Tällaisia ovat usein esimerkiksi tarjousvertailun pisteet sekä hankintapäätöksen keskeiset perustelut.

Hintatietojen osalta arviointi on kuitenkin tapauskohtaista. Oikeuskäytännössä myös yksikköhinnat voivat tietyissä tilanteissa muodostaa liikesalaisuuden, jos ne paljastavat kilpailijoille yrityksen hinnoittelumallin tai kustannusrakenteen tavalla, joka aiheuttaa todellista kilpailuhaittaa.

Kaikkea osahinnoittelua ei silti voida automaattisesti salata.

Liikesalaisuudet eivät saa estää oikeussuojaa

Viime aikoina hankintariidoissa on nähty myös toinen ilmiö: salassapitovaatimuksia esitetään joskus niin laajoina, että muutoksenhaun asianmukainen toteutus alkaa heikentyä.

Tämä on ongelmallista myös oikeusturvan näkökulmasta.

EU-tuomioistuin korosti ratkaisussaan Antea Polska (C‑54/21), että hankintayksikön ja tuomioistuimen on tasapainotettava liikesalaisuuksien suoja, avoimuus sekä tehokas oikeussuoja.

Käytännössä tämä tarkoittaa sitä, että vaikka kaikkea tietoa ei voitaisi luovuttaa kokonaisuudessaan, muutoksenhakijan on saatava käyttöönsä ainakin asian olennainen sisältö.

Toimivia ratkaisuja voivat olla esimerkiksi:

• osittain peitetyt asiakirjat
• tiivistelmät
• tai yleisluonteiset kuvaukset salassa pidettävistä tiedoista.

Tarkoituksena ei ole murtaa liikesalaisuussuojaa, vaan varmistaa, ettei salassapidosta muodostu keinoa estää asian tehokasta arviointia.

Hyvä prosessi ratkaisee

Liikesalaisuuksiin liittyvät ongelmat ja mahdolliset riidat ovat usein vältettävissä hyvällä ennakoinnilla ja selkeällä hankintaprosessilla.

Hankintayksikön kannattaa jo tarjousvaiheessa tehdä selväksi, että:

• salassapitovaatimukset on perusteltava
• pelkkä yleinen viittaus liikesalaisuuksiin ei riitä
• eikä hankintayksikkö ole sidottu tarjoajan omaan arvioon.

Lopulta kysymys ei ole vain salassapidosta. Kyse on siitä, miten julkisissa hankinnoissa rakennetaan tasapaino avoimuuden, aidon liikesalaisuussuojan ja tehokkaan oikeussuojan välille. Ja juuri siinä hyvin johdetulla hankintaprosessilla on ratkaiseva merkitys.

 

 

Kirjoittaja:

Kari P. Tolonen

Hankintalakimies

Kela