Älä yllätä tarjoajaa poissululla - kuule aina ensin

Julkisissa hankinnoissa tarjoajan poissulkeminen tarjouskilpailusta saattaa ensisilmäyksellä vaikuttaa yksinkertaiselta: rikostausta, konkurssijärjestely tai muu hankintalain mukainen poissulkemisperuste – ja voilá, tarjoaja poissuljetaan. 

Todellisuudessa poissulku ei ole näin suorasukaista. Tarjoajalla on nimittäin selvä oikeus tulla kuulluksi ja esittää selvitys siitä, miksi se on edelleen luotettava sopimuskumppani. Vaikka taustalla olisi vakavakin rikkomus, oikeuskäytännön mukaan tarjoajalle tulee silti antaa mahdollisuus näyttää, että se on ryhtynyt riittäviin korjaaviin toimenpiteisiin toimintansa puhdistamiseksi. 

Mitä ”puhdistautuminen” tarkoittaa käytännössä?

Hankintalain 82 §:n mukaan tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan, vaikka sitä rasittaisi poissulkemisperuste. Puhdistautuminen ei kuitenkaan ole vain muodollisuus, vaan yrityksen on osoitettava tehneensä konkreettisia toimenpiteitä estääkseen ongelmien toistumisen. 

Käytännössä tämä voi tarkoittaa esimerkiksi kartellitapauksessa sitä, että rikoksiin syyllistynyt yritysjohto on erotettu tehtävistään, kilpailuoikeudellisia compliance-ohjelmia on vahvistettu ja henkilöstöä on koulutettu kartelliriskien estämiseksi. Tarjoajan on siis pystyttävä osoittamaan, että rikkomukset eivät toistu. Puhdistautumisen keskeisiä elementtejä ovat vakuuttavat ja läpinäkyvät toimet, jotka palauttavat luottamuksen tarjoajan toimintaan.

Oikeuskäytäntö painottaa kuulemista

Markkinaoikeus on käsitellyt tarjoajan oikeutta esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistä ennen poissulkemista tarjouskilpailusta useissa ratkaisuissaan (MAO:717/2024, MAO:277/2024, MAO:670/2024). Markkinaoikeuden mukaan hankintayksikkö oli menetellyt virheellisesti, kun tarjoaja oli poissuljettu kuulematta tätä ensin. Kaikissa tapauksissa markkinaoikeus on pitänyt poissulkua oikeutettuna, mutta kuulemisen laiminlyöntiä virheenä. Tämä oikeuskäytäntö nostaa esiin tärkeän seikan: tarjoajalla on oikeus tulla kuulluksi ja esittää näyttöä siitä, miksi se on edelleen luotettava sopimuskumppani.

Euroopan unionin tuomioistuin on myös vahvistanut, että tarjoajalle on annettava mahdollisuus esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistään. Lisäksi, jos tarjoajalle asetetaan velvollisuus esittää oma-aloitteisesti näyttöä toimenpiteistä, siitä on ilmoitettava selkeästi tarjousasiakirjoissa (tuomiot C-267/18 ja C-387/19).

Tarjoajan poissulkeminen tarjouskilpailusta ei ole itsestäänselvyys, vaikka tilanne ensisilmäyksellä vaikuttaisi selkeältä. Hankintayksikön on huolehdittava tarjoajan oikeudesta tulla kuulluksi ja arvioitava huolellisesti mahdolliset korjaavat toimenpiteet ennen poissulkemispäätöstä.

Muistilista hankintayksikölle

Hankintayksikön tulee ennen tarjoajan poissulkemista tarjouskilpailusta:

• ilmoittaa tarjoajalle aikeestaan sulkea tämä pois
• varata tarjoajalle mahdollisuus esittää selvitys luotettavuudestaan ja korjaavista toimenpiteistä
• arvioida esitetyt toimenpiteet huolellisesti ennen päätöksentekoa.

On turhaa, että hyvät hankinnat ja perustellut poissulut menevät markkinaoikeudessa kumoon yhden laiminlyödyn vaiheen, kuulemisen, vuoksi. Kehotan korostettuun huolellisuuteen kuulemisten osalta!

Kirjoittaja:

Regina Sedergren

Avustava juristi

Julkisten hankintojen neuvontayksikkö