Vad är offentlig upphandling

Upphandlande enheter

Upphandlande enheter enligt upphandlingslagen är

  1. statens, kommunernas och samkommunernas myndigheter
  2. evangelisk-lutherska kyrkan och ortodoxa kyrkan samt deras församlingar och övriga myndigheter
  3. statens affärsverk
  4. offentligrättsliga organ
  5. varje upphandlare, om upphandlaren för upphandlingen har fått understöd av en upphandlande enhet som avses i 1–4 punkten till ett belopp som överstiger hälften av upphandlingens värde.

Med offentligrättsligt organ avses en juridisk person som särskilt har inrättats för att tillgodose sådana behov i det allmännas intresse som inte har industriell eller kommersiell karaktär, och:

  1. som till största delen finansieras av en upphandlande enhet som avses i 1–4 punkten,
  2. vars ledning står under kontroll av en upphandlande enhet som avses i 1–4 punkten, eller
  3. i vars förvaltnings-, styrelse- eller kontrollorgan mer än hälften av ledamöterna utses av en upphandlande enhet som avses i 1–4 punkten.

Myndigheter och vissa enheter som är jämförbara med myndigheter

Upphandlingslagen omfattar upphandling av alla myndigheter och vissa enheter som är jämförbara med myndigheter i Finland. Statliga myndigheter som omfattas av upphandlingslagen är bland annat myndigheterna inom statens central-, regional- och lokalförvaltning. De upphandlande enheterna omfattar därmed bland annat statsrådet, ministerierna, ämbetsverk och inrättningar som lyder under ministerierna, NTM-centralerna och regionförvaltningsverken, riksdagen och dess underlydande förvaltning samt domstolsväsendet.

Till de kommunala myndigheterna hör bland annat kommunfullmäktige, kommunstyrelsen, nämnder, direktioner och kommittéer. Även samkommunerna, till exempel utbildningssamkommunerna och sjukvårdsdistrikten, är sådana upphandlande enheter som lagen avser. Kommunernas och samkommunernas affärsverk är också upphandlande enheter, eftersom de direkt hör till kommunens eller samkommunens organisation. Affärsverkssamkommunerna jämställs som upphandlande enheter med samkommunerna.

Också det statliga affärsverket Senatfastigheter är en upphandlande enhet.

Religiösa samfund

Också den evangelisk-lutherska kyrkan och den ortodoxa kyrkan samt deras församlingar och övriga myndigheter är upphandlade enheter enligt vad som föreskrivs i upphandlingslagen. Den evangelisk-lutherska kyrkan är en del av den offentliga förvaltningen, dess församlingar har beskattningsrätt och kyrkan utövar också offentlig makt i olika sammanhang. Kyrkans upphandlingsförfarande föreskrivs i kyrkolagen (1054/1993), men för tydlighetens skull anges även i upphandlingslagen att evangelisk-lutherska kyrkans myndigheter omfattas av lagens tillämpningsområde. Kyrkostyrelsen, kyrkans centralfond samt domkapitlet är myndigheter inom den evangelisk-lutherska kyrkan. Lagen tillämpningsområde omfattar på församlingsnivå även kyrkofullmäktige samt församlingsråd och direktioner. Samma ställning innehas också av den kyrkliga samfällighetens gemensamma kyrkofullmäktige och kyrkoråd.

Den ortodoxa kyrkan är på samma sätt som den evangelisk-lutherska kyrkan en separat juridiska person. Verksamhetsenheter i den ortodoxa kyrkan är församlingarna som är fristående juridiska personer i förhållande till kyrkans allmänna organisation. Församlingarnas organ är församlingsfullmäktige och församlingsrådet, utöver vilka församlingens administration sköts av kyrkoherden, prästerskapet och vissa andra organ i församlingsorganisationen. Den ortodoxa kyrkan och dess församlingar ingår i den personkrets som omfattas av upphandlingslagstiftningens tillämpningsområde oavsett vad kyrkan eller församlingens organ beslutar om upphandlingen i ett enskilt fall.

Offentligrättsliga organ

Upphandlingslagen tillämpas också på offentligrättsliga organ. Med offentligrättsligt organ avses en juridisk person i vilken juridisk form som helst som särskilt har inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse, förutsatt att behovet inte har industriell eller kommersiell karaktär. Dessutom förutsätts att organet till största delen finansieras av en upphandlande enhet som avses i upphandlingslagen eller att organet står under kontroll av en upphandlande enhet enligt upphandlingslagen eller att mer än hälften av ledamöterna i organets styrelse-, kontroll- eller förvaltningsorgan utses av ovan nämnda upphandlande enhet.

Villkoren för den första delen av begreppet offentligrättsligt organ ska uppfyllas samtidigt, dvs. enheten ska vara en juridisk person, den ska vara inrättad för att tillgodose behov i det allmännas intresse och dessa behov ska till sin karaktär inte vara industriella eller kommersiella. De andra villkoren för begreppet är däremot alternativa. De offentligrättsliga organen kan vara juridiska personer som formellt är fristående från staten eller kommunerna, till exempel aktiebolag, föreningar eller stiftelser, i vilka staten, kommunen eller någon annan upphandlande enhet har bestämmande inflytande när det gäller kontroll eller finansiering.

Vid bedömning av den industriella eller kommersiella karaktären har det inom rättspraxis ansetts vara viktigt dels att verksamheten sker i konkurrensförhållanden, dels att organets uppgifter ingår i en offentlig myndighets uppgifter samt att det är vinstdrivande och tar ekonomiska risker. Ett offentligrättsligt organ kan utöver uppgifter i det allmännas intresse också sköta andra uppgifter. I detta avseende ska vikt inte läggas vid om organets huvudsakliga uppgift är att tillgodose behov i det allmännas intresse eller om det är en mindre viktig del av organets uppgifter, bara organet har inrättats och dess verksamhet utövas i syfte att tillgodose det allmännas intresse. Därmed ska också den upphandling som hänför sig till organets kommersiella verksamhet utsättas för konkurrens i enlighet med upphandlingslagstiftningen. Ett organ som verkar på normala marknadsvillkor, har ett vinstsyfte och bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av sin verksamhet inte bör anses vara ett offentligrättsligt organ.

Som verksamhet förenlig med det allmännas intresse har man betraktat bl.a. utvecklandet av industriell eller kommersiell verksamhet (t.ex. kommunernas bolag som bedriver näringsverksamhet), skötseln av uppgifter som är nödvändiga med tanke på folkhälsan och miljöskyddet samt verksamhet som hänför sig till statens institutionella funktioner och som kräver särskilt förtroende och särskild sekretess.

Europeisk och finländsk rättspraxis om offentligrättsliga organs ställning

Villkoren för det begrepp som gäller de offentligrättsliga organens förmåga att tillgodose behov i det allmännas intresse samt frånvaron av kommersiell karaktär har bland annat behandlats i EU-domstolens domar i målen C-526/11, Ärztekammer, C-44/96, Mannesmann, C-360/96, Gemeente Arnhem, C-94/99, Arge, C-223/99 och C-260/99, Agora samt C-18/01 Varkauden taitotalo. I fallet med Varkauden Taitotalo bedömdes karaktären hos kommunens näringslivsbolag. Även om Varkauden Taitotalo som ett kompetenscentrum betjänade företagens behov, var det också ett redskap för stadens näringspolitik. Syftet med Taitotalo var att främja kommersen och att utveckla stadens område ekonomiskt och socialt så att det enligt domstolen även tillgodosåg behov i det allmännas intresse. EU-domstolen konstaterade i sitt avgörande att när man bedömer behov i det allmännas intresse, ska man beakta alla rättsliga och faktiska omständigheter, såsom de omständigheter under vilka institutionen i fråga grundades och förutsättningarna för bedrivandet av verksamheten.

De upphandlande enheternas industriella och kommersiella karaktär har också bedömts i vår nationella rättspraxis, till exempel HFD:s beslut 6.10.2005 liggare 2530: ”Turun Biolaakso är ett bolag som staden ägde helt och hållet, och bolagets styrelse hade därtill utsetts av stadsstyrelsen. Bolagets uppgift är att främja verksamhetsförutsättningarna för forskning och produktion av högteknologi för att för egen del förbättra sysselsättningens och näringslivets förutsättningar. Även om bolaget uppgav sig sträva efter vinst, är vinstsyftet inte bolagets primära uppgift.”

I den etablerade gemenskapsrätten har såsom allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär betraktats sådana behov som tillgodoses på annat sätt än genom utbud av varor eller tjänster på marknaden och som det allmänna, av skäl som har samband med allmänintresset, väljer att själv tillgodose eller som det allmänna vill fortsätta att ha ett avgörande inflytande på. Genom villkoret för bedrivande av annan verksamhet än sådan av industriell eller kommersiell karaktär försöker man precisera begreppet behov i det allmännas intresse. Man skiljer på allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär och sådana som är det. Utanför begreppet behov i det allmännas intresse med annan än industriell och kommersiell karaktär står dock inte sådana behov som också privata företag tillgodoser eller kan tillgodose. Att en utvecklad konkurrens existerar kan dock vara ett tecken på att det är fråga om ett behov i det allmännas intresse med industriell eller kommersiell karaktär.

Vid bedömning av den industriella eller kommersiella karaktären har det inom rättspraxis ansetts vara viktigt dels att verksamheten sker i konkurrensförhållanden, dels att organets uppgifter ingår i en offentlig myndighets uppgifter samt att det är vinstdrivande och tar ekonomiska risker. Ett offentligrättsligt organ kan utöver uppgifter i det allmännas intresse också sköta andra uppgifter. I detta avseende ska vikt inte läggas vid om organets huvudsakliga uppgift är att tillgodose behov i det allmännas intresse eller om det är en mindre viktig del av organets uppgifter, bara organet har inrättats och dess verksamhet utövas i syfte att tillgodose det allmännas intresse. Därmed ska också den upphandling som hänför sig till organets kommersiella verksamhet utsättas för konkurrens i enlighet med upphandlingslagstiftningen.

Som verksamhet i det allmännas intresse har bland annat betraktats utvecklingen av den industriella eller kommersiella verksamheten (t.ex. kommunernas näringsbolag), skötseln av uppgifter som är nödvändiga med tanke på folkhälsan och miljöskyddet samt bedrivandet av verksamheter som förutsätts med tanke på särskilt förtroende och särskild sekretess i anslutning till statens institutionella verksamhet. Offentligrättsliga organ i Finland är bland annat Folkpensionsanstalten, Pensionsskyddscentralen, vissa allmännyttiga föreningar samt bolag som bildats i syfte att förbättra förutsättningarna för näringsverksamheten. Däremot hör offentligt ägda bolag som bedriver ren kommersiell eller industriell verksamhet inte till lagens tillämpningsområde.

Instanser som får offentligt stöd

Upphandlingslagen tillämpas även på upphandling som görs av vilken instans som helst, om köparen till ett belopp som överstiger hälften av upphandlingens värde får understöd för upphandlingen av en sådan upphandlande enhet som avses i 6 § 1-4 punkten i upphandlingslagen. Bestämmelsen har ansetts vara viktig i praktiken eftersom den för sin del begränsar försummelsen av skyldigheterna enligt upphandlingslagen genom beviljande av offentligt stöd. Bestämmelsen är också konkurrenspolitiskt sett av betydelse och den gör användningen av understöd effektivare.

Det offentliga understödet ska gälla en viss upphandling för att den enhet som får stödet på denna grund ska betraktas som en upphandlande enhet. Ett allmänt verksamhetsunderstöd betraktas inte som ett sådant understöd som avses i bestämmelsen. Det offentliga understödet kan till sin natur också vara ett lån eller ett understöd som betalas ur nationellt administrerade EU-fonder. Om understödet består av lån med räntestöd eller av räntestöd, ska lagen tillämpas, om det räntestöd eller någon annan del av understödet som erhållits för finansiering och som inte ska återbetalas, överskrider hälften av upphandlingens totala värde. När det gäller projektstöd ska prövning tillämpas från fall till fall när understödet för en viss upphandling bedöms. På dessa grunder kan upphandlingslagen tillämpas även på privata upphandlare som får offentligt understöd för sin upphandling.

Vid beviljandet av offentligt understöd ska alltså stödtagarnas uppmärksamhets fästas vid de konkurrensutsättningsskyldigheter som följer av upphandlingslagen. I det beslut som gäller understödet finns det skäl att ta in en hänvisning till tillämpningen av upphandlingslagstiftningen.

Eftersom upphandlingslagen är en allmän lag är det av motiverade skäl möjligt att genom en annan lag avvika från den allmänna lagens skyldigheter när det gäller stödtagare. Ett undantag från upphandlingslagens tillämpningsområde föreskrivs till exempel i 20 § (1507/2009) i lagen om strukturstöd till jordbruket (1476/2007).

Palvelusähköposti
hankintaneuvonta

Servicepost upphandlingrådgivning

Frågor kring tillämpningen av upphandlingslagen och förfaranden vid offentlig upphandling

Vi betjänar upphandlande enhet i ärenden som gäller offentlig upphandling, speciellt rådgivning om lagstiftningen. Vi rekommenderar att du i första hand använder vår serviceadress.

upphandling@kommunforbundet.fi

hankinnat