Jurist Rasmus Ingmans webbkolumn 9.12.2016

Om affärshemligheter och parternas rätt till information

Vilka uppgifter om en annan anbudsgivares anbud ska den upphandlande enheten överlämna till parterna? Man kan tänka sig att frågan har orsakat en hel del huvudbry för personalen i de upphandlande enheterna de senaste åren.

Det har förekommit oklarheter i tolkningen av bestämmelsen om en parts rätt att ta del av en handling vid anbudsförfarande i ändringen av offentlighetslagen 2011. En part har inte rätt att få uppgifter som gäller en annan anbudsgivares affärs- eller yrkeshemligheter. Enligt punkten ska uppgift om det pris och andra faktorer som används vid anbudsjämförelsen dock alltid lämnas. 

Vad är en affärshemlighet?

I offentlighetslagen finns det inte någon definition på affärshemlighet. Tolkning till definitionen har sökts i förarbetena till lagen och exempelvis strafflagens definition på företagshemlighet. Det är svårt att ge en exakt definition, och situationer som lämnar utrymme för tolkning går inte att undvika ens med detaljerad lagstiftning. Hur bör bland annat sekretessen för följande uppgifter bedömas: priser, underleverantörer, referenser, rabattpolicy, svarstider, beskrivningar av serviceprocessen eller namn på kunder? 

Bedömningen görs från fall till fall: om informationen har ett ekonomiskt värde, kan den anses vara en affärshemlighet. Ett företag bör ha ett objektivt sett befogat behov att sekretessbelägga informationen (sekretessintresse). En allmänt känd uppgift kan inte vara en affärshemlighet, men en sekretessbelagd uppgift kan vara känd av en begränsad krets. En uppgift som kan anses vara en affärshemlighet behöver inte vara ny, såsom exempelvis ett föremål för patent ska vara. Affärshemligheter av mer teknisk natur innehåller ofta åtminstone delvis ny information. 

Myndigheter bör beakta näringsidkarens syn på sekretessen för en uppgift.

Högsta förvaltningsdomstolens tolkning 

Kan affärshemligheternas ovillkorliga skydd alltså brytas på basis av bestämmelsen om en parts rätt att ta del av en handling? Enligt ett beslut från december 2015 (HFD 11.12.2015 L 3660) skulle affärshemligheter inte lämnas ut. En kvalitetsjämförelse som var delad i delhelheter baserade sig inte omedelbart på uppgifter som innehåller affärshemligheter utan på poäng för uppgifterna. 
I mars 2016 fastställde högsta förvaltningsdomstolen (HFD 15.3.2016 L 908) att en part har rätt att få information om uppgifter som gäller anbudsgivarens affärshemlighet. I fallet hade sekretessbelagda uppgifter använts som jämförelsegrund för anbud. 

I mars 2016 fastställde högsta förvaltningsdomstolen (HFD 15.3.2016 L 908) att en part har rätt att få information om uppgifter som gäller anbudsgivarens affärshemlighet. I fallet hade sekretessbelagda uppgifter använts som jämförelsegrund för anbud.  nnn

Rättsläget med tanke på rätten att få information har varit ohållbar, även om ett nyare beslut anses vara den gällande tolkningen av frågan.

Totalrevideringen av upphandlingslagen

Många kan ha dragit en lättnadens suck när regeringens proposition med förslag till lagstiftning om upphandlingsförfarandet (RP 108/2016 rd) blev klar före midsommar 2016. Enligt propositionen har en part i anbudsförfarandet i fortsättningen inte rätt att få information om en annan anbudsgivares affärshemligheter. Regleringslösningen skulle utan tvekan öka tydligheten i beslut som gäller rätten att få information.

I bakgrunden finns företagens oro över att ekonomiska och juridiska risker realiseras om skyddet för viktiga affärshemligheter bryts. Oron kan ha en effekt på anbudsgivarnas intresse att delta i anbudsförfarandena. Den rådande situationen är också problematisk med tanke på den offentliga ekonomin och de upphandlande enheterna, om anbuden blir allt färre. Detta kan höja priserna och sänka kvaliteten på upphandlingarna. Oklarheterna i tolkningen medför också en risk för skadeståndsansvar när de gäller överlämnande av uppgifter som innehåller affärshemligheter. 

Förslaget verkar ändå inte genomföras som sådant. Enligt grundlagsutskottets utlåtande vore bestämmelsen för begränsande med tanke på grundlagens paragraf om rättsskydd (GrUU 49/2016 rd). 

Det återstår att se vilken den slutliga utformningen blir. I varje fall kan det anses vara önskvärt att praxis för tillämpningen av bestämmelsen blir tydligare.