Kolumn, jurist Jonna Törnroos 15.9.2015

Allmänna föreställningar om dialog

​Hur kan du åstadkomma högklassig skräddarsydd upphandling genom dialog med parterna på marknaden i ett tidigt skede? Känner du till fakta?

"Man får inte tala med leverantörerna när en upphandling bereds"

Man får och ska tala med leverantörerna innan en upphandling inleds. Dialog är ett ypperligt sätt att få bättre kännedom om den produkt som ska köpas, om leverantören och om marknadsförutsättningarna. Detta är en del av det beredningsarbete som ska göras före varje upphandling. Dialog är en av grundpelarna för ett fungerande samarbete under avtalsperioden.  När risken för missförstånd minskar, får den upphandlande enheten fler kvalificerade anbud av bra kvalitet. Leverantörerna ska ändå inte få veta exakt hur upphandlingen kommer att byggas upp, vilka krav som ställs osv. Däremot kan man till exempel göra undersökande intervjuer.  Leverantörerna kan också informeras om tidsplanen för upphandlingen.  Det är värt att bokföra de åtgärder som man har avtalat om i dialogen.

"Till träffarna måste man bjuda in alla leverantörer från Finland och Europa"

Detta stämmer inte. Om syftet med dialogen är att skaffa information finns det skäl att skicka inbjudan på bred front och till olika typer av leverantörer för att få bästa möjliga informationsunderlag. Däremot finns det inte någon regel som säger att alla potentiella leverantörer ska bjudas in. Den upphandlande enheten bör skaffa tillräckligt med information om marknaden för att självständigt kunna utarbeta en anbudsförfrågan. Det är inte tillåtet att ge någon av de anbudsgivare som deltar i anbudsförfarandet möjlighet påverka anbudsförfrågan på ett sätt som gagnar anbudsgivaren själv.

"Man får inte tala med en leverantör på tumanhand"

Beroende på träffens syfte och marknadens karaktär kan det vara tillåtet eller till och med nödvändigt att träffa leverantören på tumanhand. Om dialogen förutsätter att leverantören ger ut information vars mer omfattande avslöjande kan orsaka skada i leverantörens näringsverksamhet i en konkurrenssituation, kan en träff på tumanhand vara det enda sättet för den upphandlande enheten att få svar på frågorna.  Ingen leverantör får dock ges mer information om upphandlingen än de andra leverantörerna får så att leverantören inte drar fördel av detta i anbudsförfarandet. Det är alltså viktigt att träffens syfte är omsorgsfullt genomtänkt och att den agenda som utarbetats på förhand följs noggrant vid alla träffar. Det finns också skäl att föra protokoll över träffarna.

"Som en del av dialogen kan en leverantörs produkt tas med i ett pilotförsök före det egentliga anbudsförfarandet"

En produkt som finns på marknaden kan inte tas med i ett pilotförsök utan konkurrensutsättning, om försöksperiodens värde överstiger det fastställda tröskelvärdet. Grunden för direktupphandling enligt upphandlingslagen gäller endast situationer där den vara som ska upphandlas framställs enbart för forsknings-, experiment- eller produktutvecklingsändamål eller i vetenskapligt syfte. Vid direktupphandling kan det alltså vara fråga om till exempel utvecklingsprojekt där en vara framställs i enstaka exemplar endast för beställaren, inte som serieproduktion i kommersiellt syfte. Pilotförsök före ett anbudsförfarande kan vara problematiska också med tanke på icke-diskriminering och likabehandling av anbudsgivarna, om den leverantör som deltar i pilotförsöket senare deltar i anbudsförfarandet. Om det finns behov av försök kan det vara en bättre lösning att göra pilotperioden till en del av upphandlingskontraktet.

"Dialog är alltför besvärligt – utbudet och prisnivån kan utredas genom anbudsförfarande"

Inte så här – dialog förs uttryckligen innan upphandlingsannonsen publiceras. Beredningsarbete lönar sig eftersom det syns i upphandlingens kvalitet. I anbudsförfrågningarna ser man ändå ofta att den upphandlande enheten förbehåller sig rätten att förkasta alla anbud. Då är det de facto fråga om en avbruten upphandling. En upphandling kan dock endast avbrytas om det finns en verklig och grundad anledning till det. Man får alltså inte använda anbudsförfarande för att utreda den rådande prisnivån på marknaden eller för att kartlägga marknaden utan avsikt att ingå avtal.

Väsentligt i dialogen och i marknadsutredningar är att de klart avskiljs från själva upphandlingsprocessen. Avsikten med ett anbudsförfarande är alltid att välja vem som ska få upphandlingskontraktet. Det är ändå tillåtet att använda formuläret för förhandsanmälan för att offentliggöra en begäran om uppgifter. På så sätt görs det möjligt att begäran om uppgifter når flera leverantörer.

”Leverantörerna får inte ansträngas med dialog före upphandlingen – de har inte tid att svara på frågor"

I de flesta fall stämmer detta inte. De flesta leverantörer önskar mer dialog och är intresserade av att byta information och erfarenheter med den offentliga sektorn. Små företag med endast några anställda kan ha svårigheter med att reservera resurser för dialog även om de ofta har värdefull information. Då lönar det sig att försöka ordna dialogens omfattning och tidsplanen så att också små företag kan delta.

Marknadsundersökningar i den nya upphandlingslagen

Beredningsgruppen för helhetsrevideringen av upphandlingslagen föreslår i sitt betänkande (arbets- och näringsministeriets publikationer 37/2015) att det i den nya upphandlingslagen införs en helt ny paragraf om marknadsundersökningar som den upphandlande enheten kan använda innan upphandlingsförfarandet inleds. Förslaget bygger på artikel 40 i upphandlingsdirektivet. I den föreslagna paragrafen föreskrivs att den upphandlande enheten före upphandlingsförfarandet kan göra en marknadsundersökning för att bereda upphandlingen samt informera leverantörerna om sina planer och om kraven på upphandlingen. Den marknadsundersökning som avses i paragrafen skulle ändå inte vara uttömmande definierad i lagen. Allmänt taget skulle man med marknadsundersökning avse den information på marknaden som den upphandlande enheten kan få tillgång till och utnyttja vid planering av upphandlingen.

För marknadsundersökningen kan den upphandlande enheten använda olika metoder och former: enheten kan göra en begäran om uppgifter på www.hankintailmoitukset.fi/sv/ (HILMA) exempelvis genom att be leverantörerna inom sektorn att använda fritt formulerad dialog om upphandlingsobjektet och om definitionen av upphandlingen. I HILMA kan man också presentera inbjudan till närmare teknisk dialog.  Marknadsundersökningen kan också vara fritt formulerad. Då utreder den upphandlande enheten själv vilka alternativ som finns på marknaden. Den upphandlande enheten kan bjuda in leverantörerna att presentera sina produkter. En marknadsundersökning är således inte ensidig, utan under undersökningen eller som en del av den kan den upphandlande enheten också informera leverantörerna om sina planer och om kraven på upphandlingen.