Gemensamma bestämmelser

Tillsyn över upphandling

Ansvaret för tillsynen över upphandling hör till Konkurrens- och konsumentverket. Var och en som anser att en upphandlande enhet har förfarit i strid med upphandlingslagen ska kunna begära att Konkurrens- och konsumentverket vidtar åtgärder för att undersöka förfarandets laglighet.

Konkurrens- och konsumentverket övervakar efterlevnaden av upphandlingslagen

Det primära syftet med tillsynen är att ingripa i direktupphandling som gjorts helt utan hänsyn till lagbestämmelserna, som det inte alls har annonserats om och i andra betydande med direktupphandling jämförbara upphandlingar där förfarandet är gravt felaktigt eller diskriminerande. Om en upphandlande enhet till exempel med avsikt utformar en så bristfällig eller otydlig upphandlingsannons att den leder till att konkurrensförhållandena blir outnyttjade och upphandlingen på ett grundläggande sätt bryter mot icke-diskrimineringskravet kommer förfarandet att jämställas med olaglig direktupphandling, och då kan Konkurrens- och konsumentverket börja utreda ärendet.

Konkurrens- och konsumentverket kommer i sin helhetsbedömning att beakta olika aspekter utifrån efterlevnaden av upphandlingslagen, rättsskyddet och tryggandet av öppenhet och icke-diskriminering vid offentlig upphandling. När Konkurrens- och konsumentverket prioriterar uppgifter kan det överväga exempelvis verksamhetens ringa konsekvenser. Verket har omfattande prövningsrätt när det gäller att välja vilka ärenden som tas upp till behandling.

Det är inte meningen att tillsynen ska leda till att Konkurrens- och konsumentverket på företagens och andra anbudsgivares vägnar söker ändring i lagstridigheter som förekommit vid upphandlingsförfaranden. Tillsynen kompletterar det regelrätta förfarandet för sökande av ändring genom att utifrån ett allmänt intresse och effektiv användning av skattebetalarnas medel och allmänna medel säkerställa öppenhet och icke-diskriminering vid förfaranden för offentlig upphandling samt effektivitet i konkurrensutsättningen av upphandlingsförfaranden.

Vem kan anföra klagan?

Var och en som anser att en upphandlande enhet har förfarit i strid med upphandlingslagen ska kunna begära att Konkurrens- och konsumentverket vidtar åtgärder för att undersöka förfarandets laglighet.

I förarbetet till lagen konstateras att medborgare, berörda parter, oberoende om de är organiserade eller inte, och andra personer eller organ som inte har tillgång till prövningsförfaranden enligt upphandlingslagen har ett intresse av att upphandlingsförfarandena är sunda. De nämnda aktörerna ges därför möjlighet att på annat sätt än genom prövningssystemet enligt upphandlingslagen och utan att det innebär att de nödvändigtvis ges talerätt i domstolar, påtala eventuella överträdelser av upphandlingslagen till behörig myndighet eller behörigt organ.

Konkurrens- och konsumentverket kan uppta ett sådant ärende till utredning som omfattas av dess behörighet också på eget initiativ.

Behandling av begäran om åtgärd

På begäran om att åtgärder ska vidtas och på behandlingen av begäran tillämpas vad som i 8 a kap. i förvaltningslagen föreskrivs om förvaltningsklagan. Behandlingen av begäran om att åtgärder ska vidtas förfaller, om Konkurrens- och konsumentverket anser att den gärning som begäran gäller är sådan att det i enlighet med 53 c § i förvaltningslagen finns orsak att vidta åtgärder för att inleda ett förfarande enligt upphandlingslagen eller någon annan lag.

Begäran om att åtgärder ska vidtas ska i enlighet med 8 a kap. i förvaltningslagen i princip lämnas in skriftligt och dessutom ska den som lämnar in begäran uppge på vilka grunder denne anser att förfarandet varit felaktigt och så långt möjligt lämna uppgift om tidpunkten för det förfarande eller den underlåtenhet som kritiken gäller.

Begäran om åtgärd avviker dock delvis från förvaltningsklagan enligt 8 a kap. i förvaltningslagen. Behandlingen av begäran om att åtgärder ska vidtas påverkas inte av om den som lämnat in begäran förfogar över ordinära rättsmedel. En sådan begäran om att åtgärder ska vidtas som avses i upphandlingslagen och som lämnats in till Konkurrens- och konsumentverket kan enligt verkets prövning baserad på en helhetsbedömning i praktiken också medföra att det bestäms att ett upphandlingskontrakt som tilldelats i strid med lagen är ogiltigt och att upphandlingsbeslutet upphävs.

Konkurrens- och konsumentverkets behandling och åtgärder

Behandlingsförfarandet vid Konkurrens- och konsumentverket ska procedurmässigt uppdelas i två delar: Först gör Konkurrens- och konsumentverket en juridisk helhetsbedömning av situationen och överväger hur betydelsefullt ärendet är. Efter det vidtar verket de åtgärder som det anser vara befogade. Åtgärderna prövas från fall till fall.

Den upphandlande enhet som är direkt föremål för begäran om att åtgärder ska vidtas bör ges tillfälle att bli hörd med anledning av begäran, om det finns orsak att anta att ärendet kan leda till åtgärder som riktas mot den upphandlande enheten. Frågan om hörande avgörs från fall till fall med beaktande av den upphandlande enhetens rättssäkerhet och innehållet i de åtgärder som eventuellt vidtas med anledning av begäran om att åtgärder ska vidtas.

Eftersom leverantörer som anses som parter i upphandlingsärenden har regelrätta möjligheter att söka ändring hos marknadsdomstolen och eftersom det för andra än parter inte är fråga om deras eget ärende, är det i allmänhet inte nödvändigt att ge den som lämnat in begäran om att åtgärder ska vidtas tillfälle att lägga fram ett bemötande. Begäran om att åtgärder ska vidtas kan bli föremål för summarisk behandling, och verket kan på basis av en preliminär bedömning konstatera att ärendet inte ger anledning till ytterligare åtgärder.

Konkurrens- och konsumentverket kan låta bli att vidta åtgärder till exempel när det inte kan anses vara sannolikt att upphandlingen handlar om olaglig direktupphandling eller något annat förfarande i strid med upphandlingslagen, när de omständigheter som tillkännagetts Konkurrens- och konsumentverket i ärendet inte förefaller vara sanningsenliga eller när det är osannolikt att den olagliga direktupphandlingen eller något annat lagstridigt förfarande har betydande konsekvenser för en effektiv användning av allmänna medel eller för öppenheten och konkurrensen på marknaden. Konkurrens- och konsumentverket kan likaså besluta att inte behandla ärendet, om den upphandlande enheten under den tid som verket utreder saken avstår från direktupphandlingen eller på något annat sätt genomför den upphandling som granskningen gäller genom att ordna ett anbudsförfarande enligt upphandlingslagen.

Med anledning av begäran om att åtgärder ska vidtas och efter att ha upptäckt att den upphandlande enheten har brutit mot eller försummat bestämmelserna i upphandlingslagen kan Konkurrens- och konsumentverket göra den upphandlande enheten uppmärksam på kraven på god förvaltning, underrätta den upphandlande enheten om sin uppfattning om ett lagenligt förfarande eller ge enheten en anmärkning. Avgörandet kan inte överklagas.

Om Konkurrens- och konsumentverket vid behandlingen av begäran om att åtgärder ska vidtas bedömer att den gärning eller försummelse som är föremål för begäran på grund av sin art eller på grund av hur allvarlig den är föranleder åtgärder, dvs. förbud mot att beslutet om direktupphandling verkställs eller framställning till marknadsdomstolen, förfaller behandlingen av begäran och fortsätter behandlingen av ärendet i ett förvaltningsförfarande enligt förvaltningslagen på motsvarande sätt som Konkurrens- och konsumentverket tillämpar lagen på sitt förfarande i ärenden som gäller konkurrenstillsyn. Konkurrens- och konsumentverket ska då t.ex. i enlighet med 34 § i förvaltningslagen höra den upphandlande enheten om beloppet av den påföljdsavgift som verket eventuellt har gjort en framställning om hos marknadsdomstolen.

Konkurrens- och konsumentverket kan förbjuda att direktupphandlingen genomförs

Konkurrens- och konsumentverket kan genom sitt beslut förbjuda en upphandlande enhet att helt eller delvis verkställa ett upphandlingsbeslut, om verket anser att enheten har gjort en direktupphandling utan en sådan grund som anges i upphandlingslagen.

Om den upphandlande enheten har gjort en direktupphandling men har ännu inte slutat ett upphandlingskontrakt, har Konkurrens- och konsumentverket inte befogenhet att göra en framställning till marknadsdomstolen. Verket kan ändå ingripa i den upphandlande enhetens förfarande genom sitt beslut om att förbjuda den upphandlande enheten att verkställa upphandlingsbeslutet om direktupphandling. Förbudet kan gälla hela kontraktet eller endast en del av det. För att till exempel trygga ett allmänt intresse får kontraktet således verkställas till nödvändiga delar eller temporärt.

Förbudet gäller endast verkställigheten av upphandling som genomförts som direktupphandling och som Konkurrens- och konsumentverket anser vara olaglig. Om den upphandlande enheten genomför upphandling som varit föremål för Konkurrens- och konsumentverkets förbud genom att ordna ett anbudsförfarande enligt den nya upphandlingslagen, hindrar inte förbudet verkställigheten av upphandlingsbeslutet om den konkurrensutsatta upphandlingen.

Konkurrens- och konsumentverkets beslut om förbud innehåller ett avgörande i sak som påverkar den upphandlande enhetens och dess avtalsparts förmån och rätt. Av beslutet ska i enlighet med förvaltningslagen framgå motiveringen för beslutet. Besvär om beslutet om förbud kan anföras hos marknadsdomstolen.

Den upphandlande enheten kan medan Konkurrens- och konsumentverkets utredning pågår ge verket en skriftlig förbindelse om att inte verkställa upphandlingsbeslutet. Då kan verket avskriva utredningen av ärendet.

Förbud får inte meddelas om det redan har ingåtts ett upphandlingskontrakt i ärendet.

Konkurrens- och konsumentverkets framställning till marknadsdomstolen

Konkurrens- och konsumentverket har behörighet att ingripa i olaglig direktupphandling genom att göra en framställning om att marknadsdomstolen ska bestämma vissa påföljder för den upphandlande enheten.

Om den upphandlande enheten har gjort en upphandling över EU-tröskelvärdet, en upphandling av social- och hälsovårdstjänster eller av andra särskilda tjänster eller en koncession som direktupphandling utan någon grund som anges i upphandlingslagen och om det i ärendet redan slutits ett upphandlingskontrakt, kan Konkurrens- och konsumentverket göra en framställning till marknadsdomstolen om att

  1. en ogiltighetspåföljd ska bestämmas
  2. en påföljdsavgift ska bestämmas
  3. kontraktsperioden ska förkortas
  4. upphandlingsbeslutet ska upphävas

Den upphandlande enhet som framställningen gäller har rätt att bli hörd innan Konkurrens- och konsumentverket gör sin framställning till marknadsdomstolen.

Framställningen ska göras inom sex månader från att upphandlingskontraktet ingicks. Konkurrens- och konsumentverkets utredningsåtgärder innebär att preskriptionstiden för framställning till marknadsdomstolen avbryts. Efter det börjar preskriptionstiden löpa på nytt från början. Preskriptionstiden kan avbrytas endast en gång.

Konkurrens- och konsumentverket får inte göra en framställning om ärendet redan är anhängigt vid marknadsdomstolen med anledning av besvär. Om besvär som gäller samma upphandling blir anhängiga vid marknadsdomstolen under den tid det ärende som Konkurrens- och konsumentverkets framställning gäller är anhängigt, ska framställningen och besvären avgöras tillsammans.

Om den upphandlande enheten har lämnat in en annons om direktupphandling som avses i 131 § kan verket inte göra en framställning. Genom att publicera en direktupphandlingsannons kan den upphandlande enheten säkerställa att det inte finns någon risk för framställning till marknadsdomstolen.

En uppenbart bristfällig eller felaktig annons om direktupphandling är dock inget hinder för att göra ett förslag, eftersom de berörda leverantörerna inte på grund av en bristfällig eller felaktig annons på tillbörligt sätt kan bedöma direktupphandlingens lagenlighet och därmed grunderna för att genom besvär söka ändring i fråga om annonsen. En annons om direktupphandling är uppenbart bristfällig eller felaktig till exempel när den gäller en väsentligt annorlunda upphandling än den planerade direktupphandlingen. En annons är uppenbart bristfällig eller felaktig också när orsakerna till direktupphandling inte på något sätt framgår av annonsen. En annons är dock inte uppenbart bristfällig eller felaktig enbart därför att det kan ifrågasättas om de kriterier för direktupphandling som uppges är tillräckliga. Detta är möjligt genom att grunderna i direktupphandlingsannonsen överklagas i enlighet med rättsmedlen enligt upphandlingslagen.

Den upphandlande enhetens, avtalspartens och anbudsgivarens skyldighet att lämna uppgifter

Den upphandlande enheten, dennes avtalspart, en aktör som utövar ett bestämmande inflytande över den upphandlande enheten och en näringsidkare som deltagit i upphandlingsförfarandet är trots bestämmelserna om sekretess skyldig att på uppmaning av Konkurrens- och konsumentverket ge verket alla uppgifter och handlingar som behövs för att utreda ett upphandlingsförfarandes lagenlighet. Konkurrens- och konsumentverket bedömer om en handling behövs för att utreda förfarandet. Exempel på dessa handlingar är en eventuell upphandlingsannons, anbudsförfrågan, anbud, upphandlingsbeslut, upphandlingskontrakt, mötesprotokoll, revisionsdokument, korrespondens och vilka andra handlingar som helst av vilka behövliga omständigheter framgår. På uppmaning ska uppgifterna ges skriftligt.

Konkurrens- och konsumentverket kan förena uppmaningen med vite. Vite döms ut av marknadsdomstolen.

Konkurrens- och konsumentverket kan till en annan myndighet lämna ut de uppgifter och handlingar det fått vid tillsyn, om myndigheten för skötseln av en uppgift som föreskrivs för den nödvändigtvis behöver vetskap om en omständighet som annars ska hållas hemlig.

Rapportering om resultaten av tillsynen

Konkurrens- och konsumentverket ska årligen utarbeta en rapport om sin verksamhet i anslutning till tillsynen över upphandlingslagen. Rapporten ska innehålla ett sammandrag av

  1. de lagstridiga förfaranden som upptäckts vid tillsynsverksamheten och de förfaranden som är skadliga med tanke på öppenheten eller icke-diskrimineringen, inklusive de vanligaste orsakerna till dem
  2. antalet åtgärder som avses i 139 § och deras innehåll
  3. antalet beslut om förbud och förbindelser som avses i 140 § och deras innehåll
  4. antalet framställningar som avses i 141 § och deras innehåll samt de domstolsavgöranden som meddelats med anledning av framställningarna

Rapporten är fritt tillgänglig på Konkurrens- och konsumentverkets webbplats.